Aufsatz

Grundzüge des öffentlichen Preisrechts

Von Michel Horstkotte   und Olaf Hünemörder[1]

Während Unmengen an Literatur zur Durchführung des Vergabeverfahrens existieren, ist einer der  entscheidendsten Aspekte öffentlicher Aufträge – die Preisgestaltung – bisher eher stiefmütterlich behandelt worden. Die nachfolgende Betrachtung soll die wesentlichen Inhalte dieses Rechtsgebiets in übersichtlicher Form darstellen und weiterführende Hinweise zur Vertiefung liefern.

A. Vergaberecht und Preisrecht

Das Vergaberecht im eigentlichen Sinne regelt den Ablauf und die tragenden Prinzipien der Vergabe öffentlicher Aufträge. Zu den letzteren zählt der Grundsatz der wirtschaftlichen Vergabe, also der Entscheidung zu Gunsten des Angebots mit dem günstigsten Preis-Leistungs-Verhältnis.[2]

Dem entgegen enthalten weder das GWB noch die Vergabeordnungen ausdrückliche Regelungen zur Preisgestaltung. Dementsprechend hat das öffentliche Preisrecht in der VO PR Nr. 30/53[3]eine vom Vergaberecht gesonderte, seit ihrem Erlass im Jahre 1953 kaum veränderte[4] Regelung erhalten.

Die Verordnung greift in die freie, sonst nur von der Marktentwicklung bestimmte Preisgestaltung der Unternehmen ein und legt sowohl deren Verfahren als auch die zulässige Höhe von Preisen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge fest.[5]

Gleichwohl weisen beide Rechtsgebiete trotz ihres unterschiedlichen Regelungsgehalts und anderen Entstehungsgeschichte Berührungspunkte auf. So richten sich beide an öffentliche Auftraggeber im Sinne der § 98 Nr. 1 bis 6 GWB.[6] Ein Verstoß gegen preisrechtliche Bestimmungen kann sich ferner auf die Vergabeentscheidung auswirken. So kann eine Überschreitung des rechtlich zulässigen Höchstpreises zur Verneinung der Wirtschaftlichkeit des Angebots führen.[7] Somit dient auch das Preisrecht der Umsetzung des haushaltsrechtlichen Primats der sparsamen und wirtschaftlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben, und stellt in dieser Hinsicht eine Ergänzung zum Vergaberecht dar.[8]

B. Persönlicher Anwendungsbereich

Wie im Vergaberecht, richten sich auch die Regelungen des Preisrechts an öffentliche Auftraggeber. Im Detail ergeben sich jedoch Unterschiede zwischen beiden Rechtsgebieten. Neben öffentlichen Auftraggebern im Sinne des Vergaberechts und des Preisrechts unterfallen bestimmte Auftraggeber nur dem Anwendungsbereich des Preisrechts, nicht aber des Vergaberechts, und umgekehrt dem Vergaberecht, aber keinen preisrechtlichen Bestimmungen.

1. Öffentliche Auftraggeber im nur preisrechtlichen Sinne

Über den gemeinsamen Anwendungsbereich beider Rechtsgebiete hinaus unterfallen nach § 2 Absatz 3 VO PR Nr. 30/53 auch ausländische Truppen, die üblicherweise vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sind[9], preisrechtlichen Bestimmungen.

2. Öffentliche Auftraggeber im vergabe- und preisrechtlichen Sinne

Der vorwiegende Teil der Auftraggeber unterfällt dem Anwendungsbereich beider Rechtsgebiete („doppelte Auftraggebereigenschaft“). Hierunter fallen sowohl Gebietskörperschaften wie Bund, Länder, Kommunen und Gemeindeverbände als auch alle sonstigen juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 und § 98 Nr. 1-3 GWB).

Für auf dem Markt tätige Unternehmen dieser[10] ergibt sich allerdings die Besonderheit, dass diese vom Bundesministerium für Wirtschaft und dem fachlich zuständigen Bundesministerium von der Anwendung des Preisrechts freigestellt werden können (§ 2 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53). Künftig sollen ebenfalls private Unternehmen, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden[11], dem Anwendungsbereich des Preisrechts unterfallen.[12]

3. Öffentliche Auftraggeber im nur vergaberechtlichen Sinne

Lagert die öffentliche Hand Aufgaben an von ihr beherrschte Privatunternehmen aus, kommt gleichwohl Vergaberecht zur Anwendung.[13] Eine entsprechende Regelung ist in der – bereits 1953 und damit vor der Privatisierungswelle geschaffenen – VO PR Nr. 30/53 noch nicht enthalten. Diese geht damit weiterhin von einem institutionellen und nicht funktionellen Auftraggeberbegriff aus.[14]

C. Sachlicher Anwendungsbereich

Der sachliche Anwendungsbereich erstreckt sich auf sämtliche geldwerten Lieferungen und Leistungen, die Gegenstand einer Auftragsvergabe sein können. Ausgenommen sind Bauleistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 VO PR Nr. 30/53, also Aufträge, die im Zusammenhang mit der Herstellung, Instandsetzung und Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung baulicher Anlagen stehen. Die preisrechtlichen Bestimmungen gelten – mit Ausnahme letzterer – ferner für „mittelbare Leistungen zu öffentlichen Auftragen“ (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53), also Unteraufträge.

1. Anwendbarkeit auf Eigengeschäfte

So wie Eigengeschäfte, etwa die Vergabe von Aufträgen an kommunale Eigen- oder Regiebetriebe, nicht dem Vergaberecht unterliegen, da diese wie untergeordnete Dienststellen behandelt werden[15], sind diese untereinander auch nicht zur Beachtung preisrechtlicher Vorschriften verpflichtet.[16]

2. Anwendbarkeit auf Geschäfte zwischen staatlichen Stellen

Werden, wie in den Fällen der interkommunalen Zusammenarbeit, Aufträge von einer staatlichen Stelle an eine andere vergeben, bzw. kooperieren diese zur Erfüllung einer solchen Aufgabe, ist hier entgegen der rechtlichen Handhabe gegenüber untergeordneten Stellen Preisrecht anzuwenden.[17] Dies gilt auch dann, wenn der jeweilige Landesgesetzgeber von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und bspw. geregelt hat, dass die Gemeinden untereinander „eine angemessene Entschädigung“ schulden. In diesem Fall werden die preisrechtlichen Regelungen nicht hinfällig, sondern sind vielmehr dazu anzuwenden, das noch interpretationsbedürftige Kriterium der „Angemessenheit“ mit Inhalt zu füllen.[18]

3. Anwendbarkeit auf Dienstleistungskonzessionen

Gebietskörperschaften wie Gemeinden können privaten Unternehmen gegen die Zahlung einer Konzessionsabgabe die Übernahme staatlicher oder kommunaler Aufgaben, etwa den Betrieb öffentlicher Einrichtungen oder Versorgungsnetze zur persönlichen Gewinnerzielung, gewähren.[19] Obwohl derartige Betreibermodelle in der Regel ausschreibungspflichtig sind, wird eine allgemeine Pflicht, die Vergütung des Betreibers nach öffentlichem Preisrecht zu berechnen, abgelehnt. Hiervon wird jedoch in Ausnahmefällen, etwa bei Vorliegen einschlägiger Sonderregelungen wie der für die Strom- und Gasversorgung geltenden Konzessionsabgabenverordnung, abgewichen.[20]

D. Preistypen

 Eine grobe Einteilung der Preistypen, die in der VO PR Nr. 30/53 geregelt sind, kann neben der Regelungssystematik, die zwischen festen und veränderlichen Preisen unterscheidet, nach der Art des Vergabeverfahrens, in welchen diese vorkommen, erfolgen. Zu den sog. „festen Preisen“ gehören neben „staatlich festgesetzten Preisen“ i. S. v. § 3 VO PR Nr. 30/53 „Preise für marktgängige Leistungen“ “ i. S. v. § 4 und „Selbstkostenfestpreise“ “ i. S. v. § 6 Absatz 2 dieser Verordnung. Unterscheidet man nach der Art der Vergabe, werden in der nach der Ausschreibung im offenen und nicht offenen Verfahren erfolgenden Wertung der Angebote (Wirtschaftlichkeit) naturgemäß „Marktpreise“ geprüft. Gleiches gilt für die freihändige Vergabe des Auftrags unter mehreren Wettbewerbern. Im Fall der Vergabe einer marktgängigen Leistung an einen bestimmten Unternehmer ist auf einen „betriebssubjektiven Marktpreis“ abzustellen. In allen Fällen, in denen eine nicht marktgängige Leistung erbracht wird, sind dagegen sog. „Selbstkostenpreise“ zu prüfen.[21]

 1. Staatlich festgesetzte Preise

 Nach § 3 VO PR Nr. 30/53 gelten für öffentliche Aufträge – soweit der Staat von dieser Möglichkeit Gebrauch macht – vorrangig die in seinen Gesetzen, Verordnungen und anderen Rechtsnormen festgesetzten Preisvorschriften[22], etwa im GWB oder § 138 BGB. Besondere Preisvorschriften im Sinne dieser sind neben der Honorarordnung der Architekten und Ingenieure (HOAI) u. a. die Gebührenordnungen der Rechtsanwälte (RVG) und Notare (GNotKG).

 2. Marktpreise und Selbstkostenpreise

Bei „marktgängigen Leistungen“, also Leistungen, die auf dem Markt angeboten werden, dürfen die verkehrsüblichen Preise nicht überschritten werden (§ 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53). Abs. 2 der Vorschrift erstreckt dies auch auf Leistungen, die mit diesen im Wesentlichen verglichen werden können. Beide enthalten keine Definition dessen, was ein „Marktpreis“ ist. Im Allgemeinen[23] wird von folgenden Kriterien für das Vorhandensein eines Marktpreises ausgegangen:

– Für den Auftragsgegenstand muss zunächst ein Markt existieren, auf dem dieser gehandelt wird. Hierunter wird räumlich üblicherweise das Bundesgebiet, nach Art des Gehandelten aber auch der europäische Binnenmarkt oder der globale Markt verstanden.[24]

– Auf jenem Markt muss sich durch laufenden Umsatz des Auftragsgegenstandes ein allgemein und stetig geforderter Preis für diesen gebildet haben (Marktgängigkeit).[25]

– Diese Preisbildung muss unter Wettbewerbsbedingungen erfolgt sein.

– Der Auftragnehmer kann den geforderten Preis für den Auftragsgegenstand auch gegenüber anderen Abnehmern (Auftraggebern) erzielen.[26]

Der Marktpreis wird hiernach also vornehmlich subjektiv – d. h. anhand vergleichbarer Leistungen – bestimmt; nur in seltenen Fällen, etwa bei börsengängigen Leistungen, liegt dagegen ein objektiv feststellbarer Marktpreis vor.[27]

Der Einhaltung der Marktpreise kommt bei der Vergabe in einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibungen Bedeutung zu. In diesen sind bei der Vergabe ungewöhnlich niedrige Angebote, die deutlich unter den (auf dem Markt gewonnenen) Erfahrungswerten liegen, auszuschließen.[28] Liegt ein besonders hoher Preis vor, ist in der Regel von einem schlechten Preis-Leistungs-Verhältnis auszugehen, so dass die Entscheidung zu Gunsten eines wirtschaftlicheren Angebots fällt.

3. Grundlagen für eine Selbstkostenpreisbildung

 Ist ein für den öffentlichen Auftrag zugrunde liegender Preis weder den gesetzlichen Bestimmungen noch durch Beobachtung des Marktes zu ermitteln, etwa bei nicht marktgängigen Leistungen, können nach § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 Selbstkostenpreise vereinbart werden. Diese sind, wie dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen ist, gegenüber den anderen Preisen subsidiär.[29] Da diese weder anderen Vorschriften zu entnehmen noch vom Markt vorgegeben sind, befasst sich daher ein Großteil der Verordnung (§§ 5-10) mit der Ermittlung und Prüfung der Selbstkostenpreise. Im Folgenden kann daher nur ein Überblick über die wesentlichen Grundzüge dieser Regelungen geliefert werden.

Unter den Selbstkostenpreisen sind nach § 6 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 die Selbstkostenfestpreise vorrangig. Dieser wird im Wege einer Vorkalkulation vor Auftragserteilung ermittelt, und soll die voraussichtlichen Kosten (Arbeitsaufwand, Material- und Personalkosten etc. und kalkulatorischer Gewinn) anhand der Vorgaben der Leistungsbeschreibung transparent darstellen, so dass der Auftraggeber die voraussichtlichen Kosten absehen und einplanen kann.[30]

Kann ein solcher Selbstkostenfestpreis nicht bis zum Vertragsschluss festgestellt werden, kann nach § 6 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 ein Selbstkostenrichtpreis als vorläufiger Selbstkostenfestpreis vereinbart werden, damit der Auftraggeber auch bei noch möglicher Veränderung der Marktpreise einzelner Leistungsbestandteile (z. B. Material) oder nicht absehbarem Arbeitsaufwand (wie bei der Herstellung von Prototypen oder komplexen Bauvorhaben) eine gewisse Planungssicherheit erhält.[31] Kann der Auftragnehmer die noch bestehenden Unwägbarkeiten einer solchen Kalkulation vor Beendigung des Auftrags ausräumen, ist dieser in einen Selbstkostenfestpreis umzuwandeln.

Ist, wie bei der Erbringung von Forschungsleistungen, auch keine vorläufige Angabe der Kosten möglich, kann ein Selbstkostenerstattungspreis vereinbart werden.[32] Diese werden dem Auftragnehmer nach Beendigung seiner Tätigkeit erstattet. Um das sich hieraus ergebende Risiko für den Auftraggeber zu begrenzen, und einen Missbrauch zu vermeiden, können die zu erstattenden Kosten – insbesondere hinsichtlich der (meist nach Stundensätzen abgerechneten) Arbeitszeit und des Materialbedarfs – mithilfe von § 7 Absatz 1 VO PR Nr. 30/53 nach oben hin „gedeckelt“ werden.

 E. Folgen von Verstößen

Nach § 1 Absatz 3 VO PR Nr. 30/53 dürfen für öffentliche Aufträge keine höheren Preise als jene, die nach den o. g. Regelungen zulässig sind, gefordert werden. Ein derartiger Verstoß führt dazu, dass ein Angebot nach vergaberechtlichen Grundsätzen als nicht wirtschaftlich betrachtet wird und daher keinen Zuschlag erhalten soll.[33] Selbst wenn auf ein derartiges, gegen Preisrecht verstoßendes Angebot der Zuschlag erteilt würde, ist ein diesem folgender Vertrag nach § 134 BGB teilnichtig, so dass der Vertrag nur zu dem zulässigen Preis zustande gekommen ist und – trotz anderen Inhalts – kein höherer gefordert werden kann.[34]

Streitig ist, ob diese Grundsätze auch zur Anwendung kommen, wenn der Bieter ein preisrechtlich zulässiges Nebenangebot abgibt oder, soweit diese Möglichkeit besteht, seine Preisvorstellungen im Laufe der Verhandlungen korrigiert.

Eine unrichtige Preiskalkulation kann gemäß § 11 VO PR Nr. 30/53 i. V. m. $ 3 Wirtschaftsstrafgesetz darüber hinaus den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllen. Im Rahmen dieses oder eines selbständigen Verfahrens kann der Auftragnehmer nach § 11 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 10 WiStG zur Rückführung des unberechtigt erzielten Mehrerlöses an den Auftraggeber verpflichtet werden. Dieser kann – unter dem Vorbehalt des § 817 Satz 2 BGB – ferner nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zurückgefordert werden.[35]

[1] Statista 2013, http://de.statista.com/statistik/daten/studie/1538/umfrage/Wasserpreise-weltweit.

[2] VEWA, Vergleich Europäischer Wasser- und Abwasserpreise, Studie, BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e. V., September 2010.